Table des matières
Un cadre juridique particulier
Des causes objectives de vulnérabilité
Du caractère pénalisant de la nature publique des achats
Les réponses – parfois tardives – apportées aux risques considérés
En guise d’introduction
L’État, les collectivités territoriales et le secteur public hospitalier dépenseraient chaque année grâce aux procédures de commande publique plus de 230 milliards d’Euros, selon le recensement effectué par l’Observatoire économique de la commande publique en 2024, volume en augmentation par rapport 2023 notamment en raison de l’abaissement des seuils de déclaration à 40 000 Euros.
Cette masse financière, répartie entre acheteurs publics ou réputés comme tels, et vendeurs ou prestataires, opérateurs économiques privés, est réputée être un terrain favorable à la corruption, ou plus généralement aux « atteintes à la probité ».
Pour preuve le guide de l’achat public de l’AFA, du 1er septembre 2026, auquel quelques développements sont consacrés en fin de cet article, décrit le phénomène au travers de la jurisprudence pénale récente, et de façon plus informelle de la perception qu’en ont les acteurs économiques privés.
Bien que très encadrés par la réglementation française, le risque de corruption n’y est pas nul, et les causes de ces risques sont assez facilement identifiables.
La question est donc de savoir quels sont les risques particuliers qu’engendrent les processus de commande publique, avant d’envisager de quelle manière les pratiques de place ou les réponses institutionnelles permettent de limiter les risques identifiés.
Un cadre juridique particulier
La commande publique est aujourd’hui encadrée par le code qui lui est consacré, entré en vigueur le 1er avril 2019, et modifié chaque année depuis.
La commande publique repose sur trois principes fondamentaux définis à l’art.L3 du code :
- la liberté d’accès à la commande publique,
- l’égalité de traitement des candidats et
- la transparence des procédures.
Ce même code fait référence à différentes qualifications pénales, en lien avec les atteintes à la probité, dans son article L2141-1, et notamment la corruption et le trafic d’influence qu’ils fussent actifs ou passifs, la prise illégale d’intérêts, la concussion et le délit d’octroi d’avantage injustifié, autrement appelé favoritisme.
Sont ainsi exclues les candidatures des personnes qui auraient fait l’objet de condamnations définitives au titre de l’une ou l’autre de ces qualifications.
De façon indirecte mais certaine, par son article 3 notamment au 3°, la loi Sapin 2 a également renforcé l’attention particulière que les acteurs publics doivent porter à la prévention de la corruption en général. Et de fait, à la commande publique en particulier.
Des causes objectives de vulnérabilité
Malgré le dispositif juridique existant, plusieurs facteurs expliquent que l’achat public particulièrement demeure exposé à la corruption.
Le premier tient aux enjeux financiers. Un marché public peut garantir à une entreprise plusieurs années d’activité, garantissant aux attributaires un carnet de commande suffisamment significatif pour rassurer banques et autres créanciers. L’écart entre le coût d’une pratique illicite et le gain qu’il est susceptible de créer, constitue en soi une tentation que certains n’hésitent pas à franchir, et que la jurisprudence récente rend tout à fait concrète.
Le deuxième facteur est l’immense marge d’appréciation dont disposent les acheteurs publics. Même encadrée, la procédure offre à ces derniers un champ des possibles particulièrement étendu :
- La définition même du besoin. Si l’on peut comprendre qu’une expression de besoin requière une prestation définie, réalisable par nombre d’entreprises, l’adjonction d’une spécificité particulière n’existant que chez un nombre limité de candidats potentiels – usage d’un logiciel spécifique sans nécessité absolue, par exemple – réduit le nombre de candidats de façon sensible. En poussant le raisonnement à l’extrême, une expression de besoin pourrait ne désigner, de fait, qu’un seul candidat, sans pour autant que cette situation particulière ne soit pleinement assumée, et donc avouée.
- Les critères de sélection, dont l’objectivité pourrait parfois être mise en doute. Même si le code de la commande publique impose des critères « objectifs », sans pour autant les définir précisément. Si les critères de prix, ou de réponse au besoin technique exprimé sont a priori assez facilement évaluables, comment apprécier, choses vues, le « respect » d’un futur calendrier de réalisation d’exécution de la prestation ? la « compréhension précise » d’un besoin donné ? ou mieux encore les modalités de tenue « d’ateliers » ? La « qualité » des exemples, ou références cités dans la réponse à la consultation ?
- L’appréciation de la valeur technique des offres reçues. Non seulement le critère peut apparaître, subjectif au mieux, étrange au pire, mais on ne saura par ailleurs pas dire objectivement, de quelle manière il aura été apprécié en pratique, en bien ou en mal, d’ailleurs.
S’il est aisé de concevoir qu’un prix de 110 sera moins bien apprécié que celui de 100, pour nombre d’autres critères moins objectifs, le doute quant à l’absence de parti pris des acheteurs peut également apparaître, ou être supputé.
Et quand bien même, le seul critère économique peut parfois, lui aussi, receler ses propres turpitudes.
A titre d’illustration la combinaison prestations immatérielles, ou intellectuelles et marché à prix unitaires, ou à unités d’œuvre en est un exemple frappant. Ce type de marché prévoit un prix par « unité d’œuvre ». or ce prix unitaire peut apparaître particulièrement bas, quand les quantités revendiquées par le prestataire retenu pourront être particulièrement élevées, faisant ainsi perdre au marché son apparente compétitivité initiale. Ce prix unitaire peut également apparaître intéressant sur un lot de marché qui serait lui-même sous pondéré.
Les déclinaisons de travestissement de ce type de procédure sont assez nombreux.
- La pondération des offres. Dans le prolongement du point précédent s’il est compréhensible de pondérer une offre donnée sur son prix, ou la qualité objectivement technique d’une réponse, surpondérer des critères subjectifs est une autre manière de tordre le cou à une évaluation objective de la réponse à une expression de besoin.
Le troisième facteur est la multiplicité des phases du cycle de l’achat. Le risque ne se limite pas à l’attribution. Il existe en amont, lors de la définition des besoins et des contacts préalables avec les fournisseurs, et en aval, lors de l’exécution du contrat : avenants injustifiés, prestations non conformes, paiements indus. Cette dernière phase est souvent moins contrôlée que la phase de passation particulièrement surveillée.
Le quatrième facteur concerne les conflits d’intérêts. En effet, les relations entre décideurs publics et entreprises, les allers-retours entre public et privé, ou encore la proximité locale dans les petites collectivités, peuvent altérer l’impartialité et la neutralité de chacun. C’est humain, et pour autant pas toujours autorisé.
Le conflit d’intérêts n’est à lui seul pas une infraction qualifiée, mais il constitue un terreau sur lequel peuvent prospérer les infractions, et constitue un des éléments constitutifs de la prise illégale d’intérêt selon l’432-12 du Code pénal.
Le cinquième facteur est l’asymétrie d’information. L’acheteur ne maîtrise pas toujours la technicité du produit ou du service acquis, ce qui le rend dépendant de l’expertise du prestataire ou de conseils extérieurs, parfois eux-mêmes intéressés. Cette difficulté à évaluer les prix et la qualité complique la détection des anomalies, et renvoie immanquablement aux facteurs ci avant évoqués.
Les moyens de contrôle à la disposition des acheteurs ne sont pas toujours à la hauteur des enjeux. Les petites structures disposent rarement de services juridiques ou de contrôle interne étoffés. Fort heureusement cette situation tend à se réduire singulièrement par les effets de la mutualisation que nombre de structures publiques mettent en place, et qui ont pu démontrer leur efficacité.
Enfin, la pression pour acheter vite, peut conduire à alléger les quelques garde-fous, comme l’ont montré les débats sur les achats d’urgence lors de crises récentes passés sous l’empire de l’article R. 2122-1 du code de la commande publique.
Force est de constater que pourtant soumise à un formalisme particulièrement lourd – à l’exception des situations d’urgence – à des enjeux financiers particulièrement importants, la commande publique réunit des conditions à même de faciliter, par les moyens qu’elle procure à son corps défendant, la survenance de faits délictueux.
Du caractère pénalisant de la nature publique des achats
On pourrait se poser la question des raisons qui font que l’achat public serait plus sensible, ou plus sujet à la corruption qu’une opération d’achats privés. On pourrait en effet attribuer les mêmes défauts ou risques à un achat, même significatif entre deux opérateurs privés.
Les raisons de cette différence d’appréciation tiennent au fait que dans le secteur privé, celui qui décide engage en grande partie « son » argent, ou celui d’actionnaires qui le contrôlent de près. Un surcoût pénalise donc directement le résultat de l’entreprise, ce qui se voit assez vite. En principe.
En tirant le fil de la performance économique d’un achat, il convient de rappeler que l’acheteur public poursuit un objectif de service public, et non de profit ou de rentabilité. On parle dans le cadre d’une commande publique de l’offre, subtile nuance, « économiquement la plus avantageuse » à l’art. L. 2152-7 du Code de la commande publique
Et les aspects non financiers de choix, les fameux critères considérés comme subjectifs, quoique l’article précité fasse explicitement référence à des critère objectifs, évoqués ci-avant peuvent l’emporter sur des considérations purement économiques. Créant ainsi un espace favorable à différentes formes d’abus.
Par ailleurs, l’asymétrie d’information précitée et la distance entre le décideur et le payeur créent également un espace pour des gains détournés, qu’il s’agisse de pots-de-vin, de favoritisme, ou encore de renvois d’ascenseur au détriment de l’intérêt général.
Enfin, argument très souvent évoqué, la commande publique peut servir de vecteur de lobbying, de financement politique ou, de façon plus générale, de récompense pour services rendus.
Cette logique est structurellement plus présente que dans l’achat privé, où les conflits d’intérêts restent le plus souvent internes à l’entreprise.
Les interfaces répétées entre décideurs publics et opérateurs privés multiplient les occasions de pantouflage ou d’espérance de pantouflage, forme aboutie et administrative du conflit d’intérêts.
Les réponses – parfois tardives – apportées aux risques considérés
Ces réponses peuvent être distinguées en 2 catégories : l’évolution du marché et des pratiques de la commande publique, qu’elles fussent souhaitables ou déjà pratiquées, et la réponse institutionnelle aux risques identifiés.
La meilleure réponse à apporter aux risques évoqués consistent probablement à user de simplicité et de bon sens dans la rédaction d’une consultation.
La complexité, ou l’extrême détail, ne sont gage ni de qualité, ni d’objectivité. Ce serait plutôt l’inverse.
La limitation au strict minimum de critères, à plus forte raison potentiellement dépendants de l’avis de l’acheteur, constitue évidemment une bonne pratique.
Plus une consultation intègre nombre de détails, plus elle ferme le nombre de candidatures. L’effet est mécanique.
Sans imaginer recourir à une créativité débridée des candidats, il serait sans doute plus efficace de dessiner les grandes lignes de ce qui est attendu par l’acheteur, en fixant, bien évidemment des bornes. Bornes dans lesquelles doit s’inscrire la commande (publique).
Et de laisser les candidats s’exprimer dans le cadre ainsi fixé. C’est probablement le meilleur moyen d’encourager l’innovation, de laisser aux acteurs économiques la faculté de proposer des solutions auxquelles l’acheteur public n’aurait peut-être pas songé, et d’améliorer ainsi la qualité de la réponse au besoin exprimé.
Il est par ailleurs intéressant de relever que la commande publique se professionnalise de plus en plus, et que les acheteurs n’hésitent pas à procéder à des études de marché préalables, à une prospection des fournisseurs, bref à des opérations de « sourcing » en bon français. Cette démarche encadrée par l’art R. 2111-1 du code, est tout à fait intéressante et permet à l’acheteur public de s’éviter les travers de l’asymétrie de l’information, de gagner en maturité sur un sujet qu’il ne maîtriserait pas ab initio, et de lui permettre de dessiner un cahier des charges en toute connaissance de cause.
Le suivi économique et juridique des marchés est une autre mesure de bon sens qui devrait être scrutée avec au moins autant d’attention que la passation du marché lui-même. Sans même attendre, ou imaginer de complexes et ingérables dispositifs de contrôle dont les effets sont souvent plus pervers que les bénéfices qu’on pourrait en attendre, quelques principes de base, et de bon sens, devraient pouvoir prémunir l’acheteur public des doutes pouvant entourer une consultation.
Et, au-delà tant de ces éléments de bon sens, d’un point de vue institutionnel les pouvoirs publics ont multiplié les outils : dématérialisation des procédures pour améliorer la traçabilité, publication de données essentielles sur les marchés, contrôle de légalité exercé par les préfets portant sur le respect des règles s’appliquant dans certains cas de figure à la commande publique, interventions des chambres régionales et de la Cour des comptes. Le rôle de la Direction des affaires juridiques de Bercy dans l’accompagnement des acheteurs constitue également une de ces mesures institutionnelles.
Ces différents moyens essentiellement a posteriori permettent de contrôler le déroulement adapté des procédures de commande publique
L’AFA quant à elle, dans ses questionnaires de contrôle, qu’ils fussent pour les acteurs économiques, c’est-à-dire le secteur privé, ou les acteurs publics, font explicitement référence aux marchés publics dans sa question A18 pour les acteurs économiques, et dans son paragraphe « Commande publique » des « Mesures et procédures en vigueur sur certains processus à risque.
Ces questionnaires de contrôle envoient ainsi un signal explicite : les obligations liées aux art 3 et 17 de la loi ne sauraient ignorer la commande publique, ni chez les acheteurs, ni chez les soumissionnaires ou attributaires. Ce qui signifie, en creux, que la commande publique devrait faire l’objet d’une attention particulière au sein des entités privées ou publiques dans le dispositif de prévention de la corruption.
Cette attention portée par l’Agence à l’achat public est confirmée par la publication, le 1er septembre dernier, d’une nouvelle édition du Guide de l’achat public, élaboré conjointement par l’AFA et la Direction des Achats de l’Etat.
Cette nouvelle édition, s’inscrit dans le Plan national pluriannuel de la lutte contre la corruption 2025-2029 et répond à une réalité judiciaire : près d’un quart des affaires d’atteintes à la probité jugées entre 2021 et 2024, concerne directement l’achat public. Ce guide a vocation à accompagner les acteurs des secteurs public et privé dans la maîtrise du risque de corruption à chaque phase du cycle de l’achat, de la préparation à l’exécution.
Autant d’éléments apportés par l’AFA elle-même, qui considère que la commande publique doit être observée de près, tant du côté des acheteurs que des soumissionnaires, démentant l’adage, souvent entendu, suivant lequel un marché public serait en soi une protection contre les risques d’atteinte à la probité.
Enfin la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique intervient, de son côté, sur la prévention des conflits d’intérêts des responsables publics. Du côté répressif, le parquet national financier et les juridictions interrégionales spécialisées traitent les affaires les plus complexes.
En guise de conclusion
La commande publique ainsi souvent décriée se soigne donc !
Si les risques sont patents, parfois urticants pour le grand public quand il en perçoit les effets les plus délétères, ils sont de plus en plus souvent sanctionnés par les juridictions pénales.
Et il n’en demeure pas moins que les réponses apportées par la pratique, la professionnalisation de l’achat public, la mutualisation efficace de certaines mesures, doublées des différentes réponses institutionnelles limitent, peut-être encore trop lentement, les travers identifiés depuis bien longtemps.
La perfection n’est peut-être pas de ce monde, mais on ne saurait ignorer les progrès effectués au fil du temps face à un situation il est vrai particulièrement complexe et aussi sujette à risque.
